论网络传输权设立

韩国舞族

作品的使用包括对作品复制、发行以及将作品内容向公众进行呈现和展示等。针对网络中对作品的使用和网络作品(注2)著作权的保护，是否增加作品使用的新权利以因应作品数字化进行超范围、高速度传播的性质，是否将此种使用作品的新方式、赋予编辑的新权利归结为"网络传输"方式和"网络传输权"，是摆在大家面前一个不可回避的问题。笔者根据我国法律、国际条约和我国司法实践试对这一问题给予回答，以引他人之玉。

一、伯尔尼公约与我国著作权法的现行规定

传播权（Right of Communication to the Public）在伯尔尼公约中散见规定在各个条文中，其规定的含义范围很有限，不能适应网络技术发展以来的形势和情况。比如，在伯尔尼公约中，在文字作品中除有口述权的不适用公开传播权，而文字作品包括计算机App则为当今网络传输的主要客体。条约中未规定享有传播权的作品还有摄影、美术、图形作品等，这些也为网上传播的主要内容。伯尔尼公约对传播权规定的具体条款和条款内容为：第十一条1（2）规定授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。该条涉及的作品为音乐和戏剧作品，所规定的权利内容为表演的公开传播。第十四条1（2）规定授权公开演出演奏以及向公众有线广播经过如此改编或复制的作品。该条涉及影片包括其他作品改编成的影片作品，所规定的权利内容为有线传播。第十一条之二1规定文学艺术作品的编辑享有下列专有权利：（1）授权以无线电广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图象的方法向公众传播其作品；（2）授权由原广播机构以外的另一机构通过有线广播或无线广播向公众传播其作品；（3）授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图象的类似工具向公众传送广播作品。该条涉及所有作品的广播、再广播、有线传播和对广播再以扩音器或其他同类器材的广播。第十一条之三规定1、文学作品的编辑享有下列专有权利：（1）授权公开朗诵其作品，包括用各种手段或方式公开朗诵。（2）授权用各种手段公开播送其作品的朗诵。2、文学作品编辑在对其原作享有权利的整个期间，应享有对其作品的译作的同等权利。该条规定涉及文字作品的口述公开传播。除上述条款外，就没有关于对文字、摄影、美术或图形作品的有线传输（传播）如网络传输的规定了。

我国著作权法在该法第一节著作权人及其权利中第十条规定了著作权的人身权和财产权。其中该条第（五）是对使用权和获得报酬权的规定，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制影片、电视、录象或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。上述规定中涉及著作权人享有的传播权主要体现在播放权上。根据著作权法实施条例第五条的规定，所谓播放权，是指通过无线电波、有线电视系统传播作品的权利。可以看出，我国著作权法对作品公开播放限于传统无线电广播和有线电视播送的范围内。但是，我国著作权法立法者的高明之处在于对该法第十条第（五）项的规定，该项在列举了种种方式使用作品的权利后以"等方式使用作品的权利"作结尾，表示使用作品的方式及权利并未列举穷尽。这也就是说，在实践中出现使用作品的除列举的其他方式，也为著作权法所肯定，其实质在于对作品的使用。与著作权法第十条第（五）项相对应的是，该法第四十五条第（五）项对著作权侵权行为的规定中，也采用了"未经著作权人许可，以表演、播放等方式使用作品的"的表述方法来界定侵权行为。这也就是说，除了列举的侵权形式外，实践中出现其他形式的著作权侵权行为，也为著作权法所禁止。我国著作权法条款中这一前一后的"等"字的规定，恰恰是体现了我国立法中一贯坚持的实事求是的立法精神，它不但使著作权立法面对纷繁复杂社会现象而应付自如，甚至经受了著作权法实施8年中世界上发生的石破天惊的"万维网"事件和电子商务浪潮，使我国著作权司法审判面对网络信息时代的挑战，以著作权法的"等"字审理了一批涉及网络传输的常识产权案件，既保护了权利人的合法权益，又兼顾了各个民事主体的正当权益，促进了信息产业发展和学问市场的繁荣。

然而，从我国版权行政主管机关的初衷来看，著作权法中规定的对作品的使用权确实不包括类似网络传输的传播方式。突破伯尔尼公约和我国著作权法对传播权界定的范围，实在是后来高科技的挑战，实在是国际常识产权法律制度为因应此种形势的新措施。生气勃勃走在发展前列的总是生产力，而生产关系必须适应生产力的发展，作为全部生产关系总和的经济基础要求它的上层建筑必须与其相适应，必须为它服务，同时又反转过来促进保护适应生产力发展的经济基础的建立和完善。信息网络技术的发展以及国际常识产权法律制度的迅速跟进和因应，不正好说明马克思主义生产关系适应生产力、上层建筑适应经济基础理论的正确性吗？当然在常识产权法领域内，如何使国际常识产权规则更加适应本国的情况，在生产力水平发展极不平衡的当今世界，大家如何在激烈竞争中，取得和占据有利的地位，则仍然是一个十分具体、复杂和艰巨的系统决策过程。

二、国际对网络传输权立法趋势

90年代以来，在世界范围内信息、电讯与其他各项高技术飞速发展并互相结合，出现了全球信息网、国家信息网、卫星传送和多媒体等。这些技术渗透、冲击政治、经济、商业、教育、科研、娱乐等社会生活的各个方面，影响巨大。被人称为十七、八世纪工业革命以来又一波文明跃进。大家面对的计算机网络，是集报纸邮件、电话传真、影视广播等传统媒介于一身的新媒体，具有交互平等、覆盖面广泛、快捷方便、信息量大的特点。网络传输的相当内容是著作权法保护的主要对象。面对全球信息网络对著作权保护带来的前所未有的冲击，如果大家因应得当，著作权人因网际网络的新通路，会有更宽广的市场，更大获利的空间；因应失当，因侵权规模无远弗届，著作权人将失其创作诱因，文明反而停滞不前(注3)。

世界常识产权组织。为因应全球信息网等高科技对著作权的挑战，世界常识产权组织进行了一系列的研究。20世纪80年代末该组织已感到仅仅进行"引导工作"已呈现出不足，新的国际标准变得不可或缺(注4)。与关贸总协定谈判中涉及该问题的论坛相平行的世界常识产权组织的专家委员会开始了另一个论坛。新规则则产生于这两个论坛中。关贸总协定的谈判产生的TRIPS协议并未解决新技术带来的许多具体法律问题，于是1996年12月2日至20日在瑞士召开的"关于著作权及邻接权问题的外交会议"，通过了两个被资讯界称为"因特网条约"的《世界常识产权组织著作权条约（WIPO Copyright Treaty）》和《世界常识产权组织表演和录音条约（WIPO Performance and Phonograms Treaty）》。研究该条约的有关条款，将使大家掌握国际因特网新规则关于新技术的因应措施。

《世界常识产权组织版权条约》第八条规定，"在不损害伯尔尼公约第十一条第一项第二款、第十一条之一第一项第一款及第二款、第十一条之二第一项第二款、第十四条第一项第二款及第十四条之一第一项规定的情形下，文学艺术作品的编辑应享有专有权利，以授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点可获得这些作品。"该条是对因特网传输方式赋予法律地位的原则性规定，它界定了以下5个重要问题：

1、适用和保护的客体为所有的文学艺术作品，需要指出该条约明文规定将计算机程序作为文学作品保护，对资料库内容的选择或编排构成精神上创作予以保护。2、经著作权人授权，对传播导致的终端产生的作品复制如再进行向公众传输，应取得著作权人的授权。3、以有线或无线的方式，在条约说明中明确规定基于电磁波或光波，使用类比或数位科技进行有线或无线的方式传输，如可视电话、有线电视电缆、卫星及空中广播等四种路径将信号传输。4、对公众传输，该条约明确表示对公众提供规定条款的 "公众"由各国立法或法院判例进行规定。5、将其作品向公众提供，接受者可在不同的时间或地点接受。其含义为不管公众是否接触了该作品，只强调对公众提供了作品，公众有条件接触作品，而这种条件又不属接触作品必须的网络设备等硬件设备。

美国。1995年9月称为"美国NII常识产权白皮书"的美国国家信息基础建设常识产权报告正式公布(注5)。该报告主题是检讨美国在信息时代其常识产权法律制度是否适应，其分为法律、技术、教育及建议四部分。"白皮书"的前身为1994年7月7日公布的该报告的初稿即所谓 "绿皮书"。该文件是由美国信息基础建设工作组下属信息政策委员会的常识产权工作小组为落实美国柯林顿总统推动国家信息基础建设而提出的。白皮书认为，解决信息发展环境中所面临的常识产权问题，要在法律、技术和教育三方面进行努力；在法律方面最重要的是著作权法的澄清和调整(注6)。常识产权小组提出了美国著作权法修正案，美国国会于1997年以来通过了《1997年网络著作权责任限制法案》、《1997年世界常识产权组织著作权条约实施法案》和《1997年数字著作权和科技教育法案》等。1998年10月美国颁布了《千禧年著作权法案》（THE DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT OF 1998，简称DMCA），该法案的内容包括扩大外国互惠保护基础、对科技保护措施及电子著作权管理信息完整性之保护、限制网络服务业者著作权侵权责任及调整若干合理使用条文等(注7)。对于作品数字化传输问题，美国主张将解决的方法建立在发行权上(注8)。美国常识产权工作小组针对NII的发展环境、先行技术状况和美国著作权法条文间互动关系研究后，认为：1、作品在网络上传输应当列为发行权的范围，而不是作为一种新的权利；2、在网络上可能同时出现的传输和复制问题，获得复制权的人并不表示他就获得了在网络上对该作品的传输权；3、只有对公众的传输才受到发行权的限制，对发行权原有的权利限制、豁免和抗辩事由等同样适用于网络传输；4、将美国现行法下的"传输"定义进行修订，使其既包括复制物（copies）的传输，也包括作品复制（reproduction）的传输，该范围由当事人合同约定，发生争议时由法院解决；5、修订美国现行法规定的"发行"的定义，承认向公众传输作品属于发行（publication），此种网络上传输作品的发行复制品未曾转手；6、作品越境输入美国视同其他有形物空运或海运一样，被认为属于"输入"行为；7、允许图书馆对作品做三个数字化形式的复制品，但一个时间内只能用一个，图书馆为保存资料目的可以将作品做数字化复制品等(注9)。美国司法实践中一系列的判例中，都将未经著作权人许可的作品网上传输作为侵权对待(注10)。

日本。日本在世界常识产权组织通过"因特网条约"不足半年，即由国会于 1997年6月10日通过著作权修正案，修正主要内容为扩大原来公开传播权的范围(注11)，其修正部分已于1998年1 月1日生效施行。其反应之快速，恐为举世仅见，其所隐含之意义包括日本著作权界对于国际著作权发展趋势的积极推动和全盘掌握(注12)。日本著作权法的修改主要是因应两个"因特网条约"的新规定，其主要修正内容是：1、增加表演者和录音制编辑享有对公众提供（即可被传输）其表演或录音的权利；2、将著作权人对公众传输作品的权利扩大到对公众提供其作品的范围；3、重新定义以有线或无线方式对公众传输的相关行为(注13)。日本国会于1986年5月23日修正通过、1987年1月1日生效实施的著作权法第23条规定：1、著作权人就其著作权应享有广播或有线传输的专有权利；2、著作权人就其被广播或有线传输的作品应享有以接收设备的方式公开传播的专有权利。该条、项现修改为：1、（公开传输权）著作权人就其作品应享授权公开传输的专有权（包括互动式传输的情形中使可被传输的行为）。日本著作权法第2条中明确界定日本现行法中有线传输及无线传输的行为均属于"公开传输"的行为，并且规定了"使可被传输"（日文为"送信可能化"，英文为 "making transmittable"）的定义，与世界常识产权组织著作权条约第8条的规定等同(注14)。可以看出，日本的著作权法已经符合世界常识产权组织"因特网条约"所设立的新规则。

欧共体。1996年3月欧共体公布了《欧洲议会理事会关于资料库保护准则》，要求欧盟成员国至迟于1998年1月1日以前依前述准则制定或修正国内相关的著作权法。1996年9月欧盟执委会颁布了信息社会著作权及相关权绿皮书（增补），重申在计算机存储中的短暂行为同样构成复制(注15)。1997 年12月欧盟执委会针对信息社会的著作权问题，为制定共同体内适用的标准，履行世界常识产权组织的"因特网条约"新规则，提出《调和信息社会中特定著作权及著作邻接权指令》草案(注16)。该法案确认了复制权、公开传播权、发行权和对拷贝装置和著作权管理信息的保护。其中对公开传播权的规定，要求各成员国提供著作权人公开传播的专有权，著作权人可以授权或禁止他人以有线或无线的方式公开传播其作品。为因应欧盟的指令，德国、英国等的立法机关都采取了相应立法步骤。1997年7月4日德国联邦上议院批准现已生效的《联邦信息与电信服务架构性条件建构规制法》，简称为"多媒体法"，被誉为世界上第一部规范网际网络秩序的单行法(注17)。英国于1997年公布的《著作权与资料库法（The Copyright and Rights in Databases Regulations 1997）》。该法确立了资料库权这一新的财产权利，但又不排除著作权法对资料库的保护，为在网络环境下保护在欧洲领先地位的英国数据库的保护打下了伏笔。英国苏格兰高等法院于1996年审理的一起涉及由于未经许可联结网页引发的著作权纠纷案件，审理此案的Hamilton法官最后支撑了原告，准予原告请求的"临时禁令"，双方当事人后达成了庭外和解(注18)。从总体上分析，欧盟对网络传输问题的解决选择了复制权连同一种向公众传播权的方案(注19)与美国采用发行权与复制权相结合的方案形成对照。

三、设立网络传输权的有关争论

在设立网络传输权的过程中，对相关的问题在国际、国内都引起了激烈的争论。争论的主要焦点之一是如何将"网络传输"在法律上定位。其间人们对在网络传输过程中发生的复制概念、范围，如何选用现有法律准则解决网络传输这一新的现象，以及人们在解决这一法律定位时，受到条约或法律那些约束等等都产生了种种的争论。

首先关于复制。在数字网络传输过程中发生一系列的复制，而且作品和相关权利客体的请求式（on-demand）使用（甚至"浏览"），至少涉及接受计算机内的暂时复制(注20)。对这种短暂和偶然的复制适用复制权问题，发生了三种意见：１、不需要特别的限制或例外，由于关于限制和例外的原则规定已有了充分、全面能够辨别的法律结构；２、过于短暂和偶然的复制应当从复制的定义中排除；３、暂时复制不应也不可能被排除在复制的定义外，但在合理的情况下，对某些此类复制的复制权进行适当限制(注21)。国际一些专家认为，对作品和相关权利客体进行存储就是复制，这在现存的国际准则如伯尔尼公约第9条第（1）款推倒出的结论；对其中被认为不合理的情况下，可以按照"三步检验标准"(注22)判断后适用限制和例外制度(注23)。但在1996年12月版权和邻接权外交会议上反对引入特殊限制或例外的一派意见却占了上风(注24)。即使如此，复制权并不能对彻底解决规范网络秩序追究互联网上漠视版权和邻接权行为人的责任(注25)。

其次关于公众。在著作权法上，公众的含义一般是指不特定人或特定的多数人，且与"公开"与"私下"的概念相连。对公众进行传输，著作权条约第八条规定公众由各国立法或以判例法自行规定。于是对公众含义和范围的理解等又成为另一个争议焦点。有学者主张以网络形态为开放式或封闭式为标准，来区分著作权使用行为是属于"公开"或"私下"。凡不特定人均可申请加入，如加入因特网等即具有公开性质；而企业内部之局域网等则不具有公开性质(注26)。但另有学者认为，网络上不需严格区别著作权使用行为是"公开"还是"私下"，作品的网络传输，实际上是作品被动地处于不特定人或特定的多数人在任何时间、地点可自由接触的地位，况且他们不一定在同一时间、地点欣赏作品(注27)。有学者针对网络的互动性进而分析，公开与私下的内涵与外延已不易确定，区分公开与私下也无实益：传统作品是个人在与公众隔绝的"私领域" 中完成，公众则为市场上被动的使用者。网络已直接联入"私领域"，公众与私下界限全无，公众也消失了(注28)。

再次关于在现有规则基础上的不同解决途径。在以何种权利更适宜运用于控制数字传输问题上，产生了两种解决途径，一种是美国主张采用的方案，即将解决的方法建立在发行权上；另一种是欧洲采用的方案，即倾向选择向公众传播权，但这两种主张在适当的情况下都主张与传统的复制权相结合(注29)。发行权主张的理由是：1、针对在网络传输中复制与发行概念的混淆，应当强调著作权中各项专有权如发行与复制权的区分。复制是对作品制作复制件的行为，发行是向公众提供作品复制件的行为。这两项权利可以分别转移给不同的当事人。2、计算机用户在从网络下载一项作品时可能制作或没有制作比较稳定的复制件，但当作品从网络进入用户计算机的随机存储器中，构成了复制，进而构成作品的发行。3、不是一切对作品的传输都构成发行，当传输未面对公众，仅为私人信息在网络上传输给一个特定的对方，就不构成发行。主张传播权的观点主要从原有发行权的特性提出网络传输与发行的确不同，发行必须是被发行物为有形物，是该有形物所有权的转移，而向公众传播的为无形物，不存在有形物所有权的转移。因而，将网络传输作品归结为发行并不恰当。如果从法律上重新界定"传播"权的定义，扩展到向公众对作品的网络传输，可以解决作品的数字化传输问题。

第四关于适用发行权与传播权的困难和"总解决方案"的提出。在国际著作权社会试图选择前述两种基本选择----适用复制权连同发行权，或适用复制权连同一种向公众传播权时，人们很快承认适用这两种方式所面临的法律困难(注30)：1）现有的发行和向公众传播的概念并不能直接适用；2）关于这两种方式的国际准则尚不完善，其所应当控制有关权利的范围尚有空白；3）各国对一种特殊解决方法的认同和接受程度不高，而分歧集中在对所应调整行为的法律特征上(注31)。于是，一种被认为是妥协的"总解决方案" 被提了出来。所谓总解决方案，是指对数字传输行为以不带有任何色彩和具有技术性的方式描述，不受具体法律化特征的影响，但同时在技术上反映出数字传输的交互性；在各国实际选择适用的权利方面，给各国充分选择的自由；伯尔尼公约在向公众传播权和发行权控制范围的空白应当加以填补(注32)。世界常识产权组织版权条约、表演和录音制品条约都采用了总解决方案。虽然这两个国际条约还有待于签字国的批准，但它代表了国际版权社会因应和解决作品数字化传输问题的趋势。

国际社会对网络传输的各种分歧意见同样引起了国内学术界的激烈讨论。然而在我国版权界发生的讨论以至于同期进行的对我国著作权法修改的讨论却与国际社会具有明显的不同。

首先，在对我国著作权法和执法活动以及理论研究上是否因应作品数字化网络传输问题上，有两种基本意见：其一是对网络上著作权和邻接权的保护持否定或消极态度，认为网络著作权保护没有法律依据，鉴于我国国情现阶段也不宜将权利延伸到因特网上，以妨害信息流通和我国科技、学问事业发展(注33)。我国进一、二年著作权法的几次修改方案，都未将因应网络著作权法律问题提到议事日程上来，由国务院向全国人大提交的著作权法修改稿只字未提"网络传输"问题(注34)。其二是对涉及网络的著作权和邻接权保护持积极肯定态度，认为90年代以来世界在科技发展上最大的事件就是因特网给全世界带来的挑战，我国不是局外人，立法、司法和理论研究都要适应此种形势。如果网络在刚开始就不积极依法律来规范，使网路世界成为盗版天堂，后果不堪设想，不但权利人的正当权益得不到保护，信息科技产业发展也要受到阻碍，我国也将失去参与制定国际网络规则的机会。对已经发生的此类纠纷，人民法院应当依法受理，充分发挥审判职能，运用好法律原则和基本精神，创造性的审判好网络著作权纠纷的新类型案件，以稳定这部分社会关系。其次，在如何为网络作品数字化传输定位以及相关问题上都发生了争论。其一以发行权为网络数字化传输定位，此种观点认为，作品网络传输构成作品在社会公众中发行的一种新方式。理由是，计算机联系用户在从网络卸载作品是可能已通过有形载体形成一个复制件，即令没有通过有形载体制作比较稳定的复制件，当连网用户"视听"这些作品时，必然要把这些作品从网络线路卸载到用户计算机存储器里，然后在屏幕上显示或通过扬声器播放。这种存储、传输、存储就成为发行的新方式(注35)。其二是将作品数字化网络传输定位为复制，司法实践上一些同志常持此种观点。复制是我国著作权法上明确规定的作品使用行为，复制也是编辑的一项权利，而网络传输作品过程中产生了一系列的复制，因而认定复制行为存在就解决了作品数字化传输权利的保护问题。其三是将作品数字化网络传输定位为类似"广播"的传播权。此种观点认为，网络传输同有线电视传输没有本质的区别，同时定位于传播权可以避免发行权穷竭原则发生矛盾，也免去重新定义和扩展发行含义之劳(注36)。前三种观点在阐述自己成立的理由时，都指出了其他方案的缺陷和不足，且三种方案的反方意见的理由十分充分(注37)。其四是将作品数字化网络传输定位为编辑的一种新的权利，使用作品的一种新的方式。此种观点认为，尽管网络传输行为与著作权规定的发行和"广播"行为存在某些可比之处，但它们毕竞是具有某些共同点的不同性质的行为(注38)。正确解决方法应该是深入研究社会现实存在的事实，根据其本身所固有的的本质要求，来制定或修改法律进行规范调整。网络传输属于著作权人使用作品方式之一，也是其享有的专有权利之一(注39)。有学者从司法实践角度更为明确指出：司法实践中一般将网络传输行为看作为使用作品的一种方式(注40)，而此种方式除合理使用等情况外，应当得到权利人的许可并付报酬。这就是说网络传输是属于著作权人的一项专有权。常识产权法作出这样的调整，是对科技以及由其引起的社会关系变化、发展的必然反映(注41)。

四、中国司法实践叩响网络著作权保护大门

在社会历史的长河中，不论中外司法官都起着举足轻重的作用。在中国建国五十年来人民法院的司法审判实践和经验事实上已成为我国立法不可取代的渊源之一。改革20年来，中国法官与祖国和改革开放建设社会主义市场经济结下了不解之缘。中国法官的思维常常是中国法制建设宏伟蓝图的一部分。人民法院和人民法官的开拓进取，在法学教育与司法实践脱节、忽视法律权威、危害法制统一现象仍然严重存在的情况下，像一股清风。1998年年初，北京大学法学院在美国王氏基金会的协助下召开了一次相关议题的研讨会，此次会议主要对数字化带来的作品著作权保护问题进行了研讨。此次会议上，不少专家对如何因应网络、数字化的挑战问题发表了颇有创见的意见。其中对复制的概念、临时复制是否侵权、是否发行等进行了激烈的讨论，其间对网络域名等问题也引发了争论。

在此次会议上，有的法官则提出了自己的见解，即不必将此种现象或使用行为（方式），牵强地归入复制、传播或发行等，而是就此种使用作品的独立现象进行规范，即确立传输方式和传输专有权，不触及和破坏现有的法律框架。此种声音当时很小、和者也寡，没有引起人们的注意。其实，这场讨论不是偶然的，是国际就此问题争论在我国的延伸。相应的，国际上也有个类似的"总解决方案"，中国法官的设想到是与该方案不谋而合。

中国法官于1998年起在网络侵权理论上开始了自己的开拓，资讯出版报的"网上法官"，人民法院报登载的网上著作权保护，以及光明日报、检查日报等登载最高法院常识产权审判庭负责人答记者问，为理论上、适用法律上受理、审判这类案件扫清了道路。而笔者就网络作品应依照我国现行著作权法保护、网上不是盗版者天堂的呼吁，也正是米哈依菲彻尔先生向中国同行发表其精彩讲话的时期。

中国法院于1998年1月至1999年8月已受理17件案件，并审结了一些案件，及时调整了这些关系，网上著作权保护无序状态从局势上得到了控制，中国司法发出了强烈的信号，网上不能侵犯常识产权。在一段时间里，中国法官几乎孤军奋战，未理会一些权威部门的劝告。他们使用了3个理论武器，一是古老的法理，法官不能以无法律为由拒绝审判案件；二是民事诉讼法第一百零八条的规定，符合该条规定的平等主体之间财产权益争议应当予以受理；三是我国法律具有时间、空间的效力，"任何法律都是因特网法律"；著作权法第十一条、第四十五条规定中作品使用方式和侵权行为种类的"等"字，就是法官执法的依据和准绳。

实际上，中国法官是运用他们深刻的法律素养，站在信息网络高科技挑战的端点，从现有法律规范出发，进行的一次发挥审判职能的尝试，一次司法弥补立法不足的尝试。

五、因应网际网络著作权保护的建议

根据我国民法、常识产权等法律的规定和基本理论，借鉴国际相同领域经验和理论，应当提出以下意见，以应对涉及网际网络上作品著作权的保护：

1、确立网络传输行为为作品使用的方式之一，网络传输属于著作权人的专有权利。作品的网络传输行为，是指将文字（包括计算机程序）、美术、图形、摄影、影片和音乐等作品数字化后通过网络（包括局域网络）向公众提供，使公众可以自选时间、地点和范围接触前述作品的行为。网络传输属于作品的使用方式之一，属于著作权人的专有权。他人不经授权许可，不得擅自将他人作品网上传输。建议在我国著作权法明确规定网络传输为使用作品的方式。在著作权法未修订前，该法第十一条规定使用作品的方式应当包括网络传输方式，该法第四十五条第五项未经著作权人许可，以"表演、播放、展览、发行、摄制影片、电视、录象或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的"侵权行为，应当包括网络传输作品行为。以超文本链接方式向公众传输被链接的作品的，应认定为网络传输行为。

2、网络传输行为的范围、法律责任和法律适用。作品在网络传输过程中产生一系列的涉及作品著作权的行为。其中以复制行为最为突出，这些复制行为包括：上载（upload）、下载（download）、转贴（post，repost）、转寄（forward）、贴上（paste）、储存（save to H/D，disc，cache）、数字化（digitize）、扫描（scan）、浏览（browse）、打印（print）等。如作品使用者以浏览器从网际网络取得资料，从大的阶段来看至少在对方网络服务器与自己所属的网络服务器之间以及到个人计算机和个人浏览计算机屏幕会产生的上述复制。凡作为对某作品进行传输过程中的复制行为，可以不再另行或分别认定复制行为，而均以行为人侵犯著作权人的网络传输权承担法律责任。得到作品网络传输的许可，传输过程中复制行为，视同获得了许可。虽涉及互联网，但与作品传输行为相独立的复制行为，仍可认定为复制行为。除去侵犯作品传输、复制等使用权和获得报酬权的行为外，网络还会涉及侵犯作品发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等其他侵权行为。在认定未经许可的网络传输行为侵权适用法律时，可以引用著作权法第四十五条第（五）项的规定，民事责任承担的形式为停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等；不适用行政处罚和民事制裁。对于已刊登的作品，除著作权人声明不得转载、摘编的外，网络可以传输（转载）或者作为文摘、资料刊登，但应当注明出处，并按照规定向著作权人支付报酬。对于设置网络站点专供他人复制盗版计算机程序和盗版音乐、影视制品的，在承担民事责任的同时，还应当受到行政处罚或民事制裁，构成犯罪的应当承担刑事责任。

3、网络传输权的限制。通过网络传输可以进行远距离教学、展览、公益表演、图书馆藏书查询、资讯传播等等。如果将网络传输权绝对化，就会妨害社会公共利益。所以应当对网络传输权进行限制。网络传输权的限制主要是指作品的合理使用和网络传输的默示许可。我国著作权法第二十二条规定在一定条件(注42)下，可以不经著作权人许可而使用已发表的作品，不向其支付报酬，但应当指明编辑姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人享有的其它权利。由于网络数字化的特点，使网络上传输的作品或不构成作品的信息极易被拷贝、传播、修改等，网络传输过程又必然产生复制行为；而也是其的该特性，使网络极具价值之一就是社会公众通过它而获得极大的益处。因而，网络传输权的保护要考虑权利专有与社会公共利益之间的新的平衡点。著作权法中有关合理使用的规定，原则上同样对网络传输的作品适用。同时因网络传输作品的一些特殊情况，还扩大了合理使用形式的范围。如个人浏览时在硬盘或RAM中的复制；用脱线浏览器下载；下载后的为阅读的打印行为；网站定期制作备份；远距离图书馆网络服务；服务器间传输所产生的复制及系统自动产生的复制等。一般来说，规定为合理使用可考虑因素有：作品使用的目的及性质，如是为商业营利还是为个人学习研究、公共中使用的图书馆为收藏而复制等；作品的性质，如是小说还是资讯或是法律文件；所使用部分在作品中的质量和所占比例；对未来潜在市场与价值的影响等。

由于网络是一个极为充分开放的过程和载体，编辑将自己的作品上载、传输，应当被认为其对网络的这些特性以及网络中的某些使用行为是明知的或是应推定为默示同意的。这是因为个人作品无条件上了网络，编辑或著作权人已经明白清楚地认识到其作品传播的范围不能确定，相当多的上网者都能阅读其作品。在这一环境下，对于网络作品权利人将其作品上网等的行为、举动或其他情况， 有充足理由表明权利人的意思表示，应当推定其对作品传输的默示许可。如在电子布告栏之间经常相互交换、传递彼此布告栏内的信息，或者使用者自行将电子布告栏内的信息粘贴在其他布告栏上等。这些行为一般为电子布告栏使用者所默许、认同。因此在电子布告栏上发表作品，应当可以推定著作权人愿意通过网络散布流通其作品。但是，不能推定为权利人将其作品的著作权无条件提供给公众作为公有领域的财产。对于营利为目的的下载或其他复制行为，仍应当认为侵害了编辑的著作权。

4、网络传输侵权纠纷案件的诉讼管辖。此类纠纷的原告一般为著作权人，被告为实施侵权行为的网络使用人、网络服务提供者等。根据民事诉讼法的规定精神，应当将国内纠纷与涉外纠纷区别开来，依法实行略有不同的管辖标准。

对国内诉讼，应当依照民诉法第二十九条的规定，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。以被告住所地确定管辖争议不大，审判实践中也容易掌握。实践中不易掌握的是如何以侵权行为地作为确定管辖的标准。难点是网络纠纷的侵权行为地如何确定。根据民诉法的规定，侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地(注43)。因而侵权行为地的确定又会涉及两个方面，即认定侵权行为实施地或者侵权结果发生地。

侵权行为实施地应当以被告为中心，以复制、传输的设备为线索，认定其所实施侵权行为的地点。一般地说，被告通过计算机等设备实施的涉及网络的复制、传输等行为所在地即为侵权行为地。根据被告所处民事主体地位的类别不同，其行为实施地可有不同的差别。如网络服务商可以是其服务器所在地，网络用户侵权可以是其所使用的计算机所在地等。对于被告所实施的侵权行为是一个包括各个环节的过程的，在国内诉讼中，宜于以侵权行为主要实施地为管辖地，如某网络用户在北京市使用计算机将他人作品在自己的网页上违法上载，其网站服务商在广州市，其侵权行为系涉及北京、广州市两地的一个过程，按以被告为中心，以被告复制、传输设备为线索的判断方法，主要侵权行为实施地应当认为是北京市，以北京市的法院管辖为妥。在共同诉讼中，共同被告可能涉及多个侵权行为实施地点，原告可以选择其中一个实施地的法院管辖。在所谓"网到网"(注44)的侵权案件中，侵权结果发生地在网络纠纷中的确定比前者更为复杂。在审判实践中，国内诉讼遇到多数原告愿意选择自己的住所地或审判经验较丰富法院所在地城市起诉。也有的律师提出管辖以"法院附近电话连线上网"为标准，认为如请公证人证明侵害事实发生在该法院管辖区内，该法院享有管辖权(注45)。还有的学者借鉴国外的案例提出"服务器接触管辖标准"(注46)。北京市海淀区法院受理的原告瑞得企业与宜宾市翠屏区东方信息服务有限企业著作权侵权案就是以该标准确定的管辖。被告住所地在宜宾市，其用于侵权的计算机终端当然也在宜宾市，该地法院享有管辖权没有争议。而原告住所地也不在海淀区，其选择的是为其网页提供服务的服务器所在地的海淀区法院管辖，理由是被告实施侵权行为时"接触"了该服务器。其实这是将实施侵权行为过程中的一个片段作为侵权行为实施地判断管辖。被告的全部侵权行为应当说均在其计算机终端上完成，主要侵权行为地应当认为是宜宾市。该案管辖还不如运用前述律师的"法院附近电话连线上网"标准判断为侵权结果发生地，理由更充足一些。

国外如美国法院的所谓"接触"管辖(注47)，一般是指"必要的接触（necessary contacts） "或"持续且实质的接触（continuous and substantial contacts）"。美国曾有原告从网络看到别州网站发布侵权广告而要求其本州法院受理其控告被告侵犯其商标权诉讼，结果被法官判决该法院缺乏对此案管辖权的案例。受理此案的美国法官们担心会造成这样一个后果：任何地方的原告对被告提起诉讼，原告主要营业地的法院都能取得对被告的管辖权(注48)。

然而，作为一般为受害人的原告来说，选择便利自己诉讼的法院提起诉讼保护自己的权利无可非议。因而对此种与管辖法院区域内服务器发生"交互接触"为侵权行为不可分离的过程或环结的，从"两便原则"(注49)出发，可以由当事人选择管辖。即被告的计算机终端与实施侵权行为必不可少的交互接触的服务器两地法院都有管辖权，原告选择那个法院管辖，就由那个法院管辖。而在涉及网络的侵权行为过程中，没有必不可少的直接关联或不发生交互接触的计算机终端或服务器等设备所在地，不能作为管辖法院的依据。

关于侵权结果发生地的掌握，最高法院于1997年秋季召开的全国部分法院常识产权审判座谈会纪要曾界定和规范了"实在世界"涉及侵权物品制造商和销售商等的管辖问题。该文件规定，"侵权结果发生地，应当理解为是侵权行为直接产生的结果发生地，不能以原告受到损害就认为原告所在地就是侵权结果发生地"(注50)。当时这是避免将侵权结果发生地一概当作原告所在地作为管辖标准，防止掺杂"地方保护"的色彩。在"网络虚拟世界"侵权品的"制造"和"销售"，侵权行为的"实施"和"结果"混杂在一起，界限更为模糊。因而，似不宜排除与原告住所地一致的其发现侵权行为或称侵权结果到达的计算机服务器或终端所在地，也不宜绝对排除其终端系一台手提电脑，在"法院附近电话连线上网"而确定该法院为有管辖权的法院。这似乎比美国法院处理管辖问题的观点更为放松，难怪有律师担心"服务器接触论"在涉外诉讼中，被美国法院援引则对我国网站（用别人"东西"多）十分不利。

总之，根据民事诉讼法第二十二条、第二十九条的规定，鉴于我国网路信息业发展情况，被告住所地、被告实施侵权行为的终端或服务器所在地、被告实施侵权时交互接触的原告的服务器、原告的与该侵权行为有关联的计算机终端等都可以作为构成享有管辖权的联系点。在一个以上均有管辖权的法院之间，以原告选择起诉的法院为有管辖权的受诉法院。

根据我国民事诉讼法的规定，涉外诉讼一般由被告在我国领域内住所地法院管辖；对在我国领域内没有住所被告提起的诉讼，由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构驻所地法院管辖(注51)。涉外诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院(注52)。此外民事诉讼法还规定了涉外民事诉讼优先适用国际条约原则(注53)。这就意味着如果国际社会对网络纠纷订立任何国际条约而我国政府又予以承认参加的话，涉外诉讼应当优先适用国际条约的规定。对我国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院提起诉，另一方当事人向我国法院提起诉讼，我国法院可予受理。判决后，外国法院或当事人请求人民法院承认和实行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外(注54)。我国民事诉讼法上述这些规定与各国审理涉外案件程序上的规定大体类同，外国法院在参考我国涉外民事诉讼管辖法律规定也应当参照这些规定。而不会以我国国内诉讼管辖规定作为对等的法律适用规定。即使外国法院不当管辖和审判某起涉及在我国领域内的中国网站为被告的案件，我国法院对该判决仍旧可以不予承认和实行(注55)。因此，不会发生外国法院大批受理被告为在我国领域内的中国公民、法人等民事主体的案件。

1999年10月6日星期三13时39分


注1 最高人民法院常识产权庭副庭长、中国常识产权研究会常务理事。
注2 有学者不同意用"网络作品"的名称，认为网络作品也是作品，无须称"网络作品"，直接以著作权法保护即可；另一些人（并不在少数）则认为网络是"脱法的虚拟世界"，无作品而言。笔者在一开始研究网络著作权时，就使用了网络著作权保护、网络作品等名词，以突显用网络此种新媒体而产生的新问题。鉴于此种情况，使用网络作品是采了此种作品的新特点而述。从其本质上，的确受法律保护的都要符合著作权法规定的作品的条件，都一样为著作权法意义上的作品。笔者同意前者意见。
注3 参见《资讯法务透视》第51页，《著作权法制之今昔及其远景》，陈淑美著。
注4 参见《二十一世纪到来之即的版权和有关权》，米哈依.菲彻尔，《常识产权研究》第七卷第2页，郑成思主编，中国方正出版社，1999年5月出版。
注5 Information Infrastrcture Task Force，Intellectual Property and the National Information Infrastructure：Report of the Working Group on Intellectual Property Rights（Sept.1995）.
注6 同上第17页。
注7 参见《著作权法之之今昔及其远景》，陈淑美著，《资讯法务透析》1999-7第53页。
注8 参见《常识产权研究》第7卷第11页，《二十一世纪到来之即的版权和有关权》，米哈依．菲彻尔著。
注9 Information Infrastructure Task Force，The Report of Working Group on Intellectual Property Rights，Intellectual Property and the National Information Infrastructure（September 1995）, p. 211-238.
注10 参见美国Sega Enterprises，Ltd. V. Maphia以及Religious Technology Center v. Netcom On-line Communication Services Inc.等案例。美国法院在对Marobie一案中认定未经许可将他人的计算机程序上载到网页的网主侵犯了著作权人的的发行权。在WebbWorld案和Kutz案中，网主因同样原因被法院认定为侵犯著作权人的发行权。详见《因特网上的版权侵权责任》，薛红著，《电子常识产权》1998年第10期第3页。
注11 日本著作权法修正案第2条、第23条第1项、第92条之2、第96条等等。
注12 参见《日本新修正著作权法浅释》，章忠信著，《月旦法学杂志》第27期第6页。
注13 同上第3-4页。
注14 参见《浅释著作权法之"对公众传播权"》，路宏平著，《资讯法务透析》1993-3第68-69页。
注15 Follow-up to The Green Paper on Copyritht and Related Rights in The Information Society，Commission of European Communities，COM（96）586 final p.9.
注16 http://www.bna.com/e-law/
注17 参见《浅释著作权法之"对公众传播权"》，路宏平著，《资讯法务透析》1999-3第57页。
注18 参见〈资讯法务透析〉1998-1第11页。
注19 参见《常识产权研究》第11页，《二十世纪到来之即的版权和有关权》，米哈依．菲彻尔著。
注20 参见《常识产权研究》第5-6页，《二十世纪到来之即的版权和有关权》，米哈依．菲彻尔著。
注21 参见同上第6-7页。
注22 所谓三步检验标准，即指被伯尔尼公约第9条第2款关于复制权的限制和例外以及TRIPS协议关于文学和艺术作品中的任何权利限制和例外规定所肯定必须满足的三个标准：1）属于特殊情况；2）不与作品、表演或录音制品的正常利用相抵触；3）不无理损害编辑合法利益。
注23 世界常识产权组织助理总干事米哈依．菲彻尔即持此种意见，详见《常识产权研究》第7卷第7-8页。
注24 参见《常识产权研究》第7卷第8页，《二十一世纪到来之即的版权和有关权》，米哈依．菲彻尔著。
注25 参见《常识产权研究》第7卷第9页，同上。
注26 参见《资讯法务透析》第65页注44。
注27 同上第66-67页。
注28 See Niva Elkin-Koren，Copyright Law and Social Dialogue on the Information Superhighway：The Case Against copyright Liability of Bulletin Board Operators，13 CARDOZO ARTS & ENT. 387,399(1995).
注29 参见《常识产权研究》第七卷第10页。
注30 参见《常识产权研究》第7卷第11页，《二十一世纪到来之即的版权和有关权》，米哈依．菲彻尔著。
注31 同上第12页。
注32 同上第12页。
注33 1998年夏季国家版权局的一位领导在天津市版权系统召开的一次会议上明确表示对网络上的著作权不应予以保护。
注34 该稿后被退回原起草单位。
注35 参见《试论信息技术挑战下中国现行著作权法的修改与完善》，冯晓青、杨利华著，《常识产权》1998年第4期第22页。
注36 参见《试论作品在互联网上向公众传输行为的法律性质》，刘福东著，《常识产权》1998年第4期第30页。
注37 同上第28页至30页。
注38 同上第30页。
注39 同上第30页。
注40 有同志曾主张将传输行为进行归类，或归于"复制"，或归于"发行"，否则不便认定其性质，判定其侵权。笔者从司法实践出发并参考国外经验认为，网络传输应当作为著作权人的一项独立权利，同时作为使用作品的一种方式而存在。详见另文论述。
注41 参见最高法院常识产权庭蒋志培法官个人网页：HTTP：//WWW.CHINAIPRLAW.COM《网络服务提供商的著作权法律责任》。
注42 参见《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款的规定。
注43 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条。
注44 所谓"网到网"的侵权，是指行为人通过抄袭、剽窃、未经许可使用、复制、传输等手段，利用网络并通过网络提供侵权对他人网上作品实施侵权，从而构成自己网页内容
注45 参见白而强律师《从因特网谈程序法》。
注46 服务器接触，是指被告"接触"了存放原告数字化作品的服务器，该服务器所在地法院就享有管辖权。
注47 国外网络纠纷管辖问题的解决方式也不是十分成熟。美国法院各州、各个判例也不尽相同。近几年，美国法院判决的几起涉及管辖问题案件，提出了"必要接触"的原则，强调了原告与被告网站的"互动"，否定了几起案件原告的起诉。
注48 参见《资讯法务透析》1998-1第7页，勤玉华、蔡美智取材。
注49 既方便当事人进行诉讼和方便人民法院审判案件的原则。
注50 参见《最新常识产权司法文件精选（一）》第75页，最高法院常识产权庭编。
注51 参见《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条。
注52 参见《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十五条。
注53 参见《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条。
注54 参见最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第三百零六条。
注55 参见《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条、第二百六十八条。